初创企业除了“对赌”还能做什么

转载 发布作者:董毅智/品途商业评论  2019-04-17

  初创企业与投资公司之间的供需关系与信息不对称的现状,往往让双方陷入彼此好奇又总是在投资边缘试探的关系。基于我国中小微企业融资难的企业,往往企业首选VC、PE机构以获得资金、战略策划等帮助,但这类机构对于初创公司来说并不容易获取,此时企业家为获取资金在面对协议条款时便需要更加注意。

  赎回权 RedemptionRights

  虽然“对赌”与“回购”在milestone无法达到之时都将产生触发条款的效果,但是其效果与目的理论上来说并不相同,此外相较而言“回购股权”的情况广泛存在,WSGR对2005年至2007年第一季度私人公司融资趋势调查中显示,赎回权包含在约三分之一的风险融资中,而据“数据冰山”提供显示,赎回权在VC、PE项目中出普及率高达93%—绝大部分所有VC、PE项目都会纳入赎回条款。

  (来源:数据冰山)

  现实中在VC、PE与目标公司之间赎回权进行到执行地步的极少,VC、PE选择投资往往是想要在短期内获得巨额回报,因投资基金的周期有限,因此投资者也不会想要完全退出它看好的公司。另外来说,如果因目标公司业绩不佳而想要使用赎回权,这个情况下的公司往往也不会有足够这部分的资金以满足VC、PE的需求,而在公司角度这个条款也缺乏吸引力,甚至将导致公司运营出现困难,因此这个条款也会引起双方之间的冲突,而就条款本身而言正陷入“弃之可惜食而无味”的状态,所谓的让投资经营者承担责任和压力以促进公司经营似乎由不如直接与股东签署对赌来得有效。

  (Photo: michellegibson/iStock)

  公司“回购”障碍

  在美国,赎回权将受到适用于股东的州法律的限制。也就是说,当付款会导致公司破产时,公司通常不会赎回股份。例如按照特拉华州公司法也并非所有公司都可以采取赎回。

  特拉华州普通公司法第160节(a)项规定:

  各公司可以购买、赎回、接收、取得或以其他方式获得自己的股份,可以拥有并持有、销售、出借、置换、转让或以其他方式处置自己的股份,可以使用、提供质押或以其他方式就其自己的股份进行交易;但是:

  (1)当公司资本受到损害、或者该等购买或赎回会给公司资本造成任何损害的时候,任何公司不得以现金或其他财产购买或赎回其自己的股份。但是,如果公司不是非股份公司,则该公司可以以其公司资本购买或赎回那些可通过股息或者在公司清算时,较任何其他类别或系列股份享有优先权可获取公司资产分配的股份;或者在不存在此类享有优先权的流通股的情况下,如果此等股份在被收购后将被公司收回,并将根据本篇第243和244小节之规定降低公司资本数额,则可用其资本购买或赎回其自己的任何股份。如果公司在以购买、赎回或置换股份时,作为对价而交付了公司票据、债券或其他债务,在此等交付之时,公司资本不会受到损害、也不会因此被损害,那么本款的任何规定均不得致使该等票据、债券或其他债务失效,或以其他方式对其产生影响;

  (2)任何公司不得以高出其赎回价的价格购买公司认为可以予以赎回的任何股份;

  (3)如果公司不是非股份公司,则不得赎回其任何股份,除非本篇第151(b)节就赎回股份进行了授权。在此情况下,仅可以根据该节以及公司注册证明的规定赎回公司股份;或如果公司是非股份公司,则不得赎回其任何会员权利,除非其公司证明中就赎回会员权利作出了授权。在此情况下,仅可以根据公司注册证明的规定赎回会员权利。

  简而言之如果(i) 公司的股权状况禁止赎回或者 (ii)公司在赎回后无法完成未来预期的支付义务,将被限制使用赎回权。不难看出,此类规定是为了保护公司经营困难下以保护其他债权人。

  有意思的是,赎回条款的另一种选择是让创始人向投资者授予看跌期权,投资者再将其股份出售给创始人,不仅技术上不属于回购股票,不影响公司的估值,在实际上又达到了与回购股票相同的效果。

  总体来说,创始人应该认识到VC、PE资本投资者的term sheet是包括赎回权的,即使使用率比较低,但也不能忽视条款的存在,以防止产生后续的经营障碍。

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